Il crescente interesse della legislazione comunitaria per i rapporti interprivati si spiega proprio in termini di mutamento degli obiettivi strategici del Trattato di Roma, in quanto la necessità di creare un mercato unico interno coincidente con l’intero territorio dell’Unione in luogo di un più ridotto mercato comune nell’ambito del quale fossero semplicemente facilitati gli scambi tra Paesi membri, ha comportato, come passaggio obbligato, la graduale rivisitazione delle singole normative nazionali per renderle uniformi nel cammino verso l’eliminazione delle distorsioni al meccanismo concorrenziale originate proprio dalle differenze tra regole positive di mercato retaggio di diverse tradizioni storiche e culturali .
Invero un mercato interno può instaurarsi soltanto ove venga creato un complesso di regole uniformi che rappresenti una sorta di zoccolo duro del diritto delle transazioni, in grado di assicurare una soddisfacente allocazione delle risorse mediante interventi riequilibratori idonei ad eliminare consolidate situazioni di debolezza negoziale, attraverso misure dirette a favorire la circolazione delle informazioni tra gli operatori e ad eliminare gli ostacoli esistenti per un effettivo esercizio della libertà di contrattazione anche in ambito sovranazionale.
In questa ottica si spiega quella che a prima vista può apparire una inspiegabile anomalia del diritto di fonte comunitaria, consistente nel privilegio accordato ad alcune aree della tradizionale materia privatistica, fatte oggetto di un intervento serrato (come quella dei contratti) e nell’abbandono quasi totale di altre aree (come il diritto di famiglia e le successioni) che rimangono di fatto ignorate dai provvedimenti normativi sovranazionali e lasciate all’esclusiva iniziativa innovatrice di ogni singolo Stato membro .
È pertanto innegabile che nell’ampio settore dei rapporti interprivati, la produzione normativa comunitaria è all’origine di un duplice effetto: da una parte promuove la riforma di interi filoni della disciplina contrattuale, spesso cogliendo nel segno di colmare delle vere e proprie lacune lasciate dal legislatore nazionale, stravolgendo principi ed istituti appartenenti alla nostra tradizione giuridica continentale; dall’altra, crea una sorta di doppia velocità nell’evoluzione del diritto privato, poiché lo sviluppo della disciplina di alcuni settori, quali quello dei soggetti, dei beni, delle obbligazioni e dei contratti, della tutela dei diritti non è direttamente proporzionale allo sviluppo, da intendersi soprattutto in termini di adeguamento al processo di evoluzione sociale, di altri settori quali quello del diritto di famiglia o successorio.
Ma anche all’interno dello specifico settore dei rapporti contrattuali, l’attenzione del legislatore comunitario si è posata in via preferenziale su alcune tecniche di contrattazione e su particolari tipi contrattuali, seguendo le linee guida di un’evoluzione normativa confacente all’obiettivo della creazione di un mercato comune . La preferenza è stata accordata ai contratti che, rappresentando il momento di incontro tra domanda ed offerta di beni o servizi, costituiscono il volano di una moderna economia di mercato: trattasi di tutte quelle transazioni, che coinvolgono quotidianamente il contraente non professionale mosso da bisogni spesso insopprimibili ed indifferibili legati alla sua stessa sopravvivenza ed a quella dei membri del nucleo familiare di appartenenza. Tali transazioni, da cui scaturiscono i cosiddetti rapporti di consumo, sono state oggetto di numerosi interventi del legislatore di Lussemburgo ritualmente riversati in fonti normative nazionali. Da qui la creazione di un vero e proprio jus singulare connotato sia dal punto di vista soggettivo, per ciò che concerne le parti necessarie del rapporto, sia da quello oggettivo, relativamente ai beni o servizi oggetto di cessione.
I passi più significativi nel cammino verso la realizzazione del mercato unico sono stati segnati da interventi normativi che si inseriscono nell’ambito della politica comunitaria di protezione del consumatore, ufficialmente inaugurata con il Trattato di Maastricht, che ha introdotto nel Trattato CE un apposito titolo, l’undicesimo, specificamente dedicato a tale politica di intervento. Ad oggi si registrano numerosi provvedimenti del Consiglio e della Commissione diretti ad armonizzare la politica di protezione dei consumatori con le altre politiche comunitarie, in modo da potenziarne l’efficacia, attuando una continua integrazione reciproca che permetta di tenere conto degli interessi dei consumatori anche in azioni degli organismi comunitari preordinate ad altri obiettivi . Questo coordinamento tra politiche comunitarie ha il duplice significato di garantire un più rapido raggiungimento degli obiettivi prefissati e di scongiurare il pericolo di contraddizioni all’interno di una normazione dai contorni ormai alluvionali. In precedenza, il consumatore era stato oggetto di sporadici e disorganici provvedimenti normativi ispirati dall’intento di armonizzare le diverse legislazioni degli Stati membri in materia di rapporti economici, ma tali provvedimenti non avevano mai trovato matrice comune in una precisa ed espressa scelta di campo delle istituzioni comunitarie.
Osservando la gran mole di interventi normativi di fonte comunitaria degli ultimi anni è giocoforza ritenere che gli attacchi più significativi al tradizionale sistema dei contratti, sia sul piano qualitativo che su quello quantitativo, derivano da direttive e regolamenti emanati in attuazione della politica di protezione del consumatore ovvero per realizzare, nelle stipulazioni in cui sia parte tale contraente non professionale, un sufficiente riequilibrio delle diseguali posizioni di forza contrattuale, così da ricondurre la trattativa su di un piano di effettiva parità. Questa apparentemente anomala scelta di campo del legislatore comunitario, che sembra prestare esclusiva attenzione ai rapporti tra operatori economici professionali e consumatori finali senza curarsi dei rapporti verticali tra imprese, è in perfetta linea con gli obiettivi del Trattato, poiché la realizzazione del grande mercato unico deve muovere dalla regolarizzazione dei singoli segmenti di mercato, connotati sia dal punto di vista soggettivo che dei beni e servizi coinvolti, in cui siano presenti più evidenti distorsioni e disfunzioni dello strumento concorrenziale.
Seguendo un cammino per certi versi inverso rispetto a quello che ha caratterizzato sino ai primi anni del nostro secolo il processo di “privatizzazione del diritto commerciale“, ovvero il fenomeno di trasformazione della disciplina sorta nell’ambito dei rapporti tra commercianti (c.d. lex mercatoria) in regola generale dei rapporti tra privati, gli organi dell’Unione europea, in ossequio a meditate priorità di intervento, hanno deciso azioni che privilegiano nell’immediato i rapporti economici orizzontali tra imprese da una parte e consumatori dall’altra, lasciando ad un futuro prossimo quelle che si dirigono unicamente ai rapporti verticali tra operatori professionali.
La scelta di guidare un processo radicale di riforma dei rapporti di consumo, cui seguirà quella dei rapporti tra operatori professionali, è coerente con il ruolo di “arbitri del mercato“ assunto dai consumatori, dai quali dipende, in ultima analisi, l’efficienza o l’inefficienza del mercato stesso.
L’obiettivo di creare un mercato unico concorrenziale tra i diversi Paesi dell’Unione deve necessariamente fare i conti con le numerosissime differenze in origine esistenti tra le varie normative nazionali, le quali si traducono in diversità di poteri, doveri, rimedi, strumenti di tutela ed autotutela attribuiti al soggetto che si trova alla base della scala distributiva, cosicché l’azione di quest’ultimo, a seconda dello Stato di appartenenza, è in grado di incidere in modo più o meno significativo sui meccanismi di incontro tra domanda ed offerta e sui connessi rapporti intermedi tra imprese.
Un consumatore debole crea una evidente distorsione del mercato nella misura in cui non permette ai citati meccanismi di operare, favorendo una fissazione unilaterale del prezzo dei beni e servizi offerti, ed impedendo la costituzione di un effettivo mercato concorrenziale, sia all’interno del singolo Stato, sia, conseguentemente, sull’intero territorio dell’Unione.
Dalla posizione del consumatore, connotata dal suo livello di tutela, dipende quella complementare dell’impresa, che acquisirà vantaggi in termini concorrenziali sulle altre imprese operanti nello stesso settore economico ma in un altro ordinamento, e ciò in misura inversamente proporzionale alla libertà di scelta e reazione garantita al consumatore stesso. I provvedimenti normativi che si inseriscono in questa particolare politica di intervento, considerate le diverse tradizioni giuridico-economiche dei vari Stati dell’Unione, hanno finito con l’incidere in modo differente sui rispettivi ordinamenti nazionali, talvolta diffondendo o consolidando discipline già vigenti, spesso modificate per renderle maggiormente aderenti agli obiettivi del Trattato, talvolta introducendo nuove discipline settoriali in precedenza affatto sconosciute.
Nonostante le scarse e non sufficientemente puntuali disposizioni contenute nel Trattato, a partire dagli anni ’70, la politica di protezione dei consumatori ad opera delle istituzioni comunitarie ha conosciuto un notevole sviluppo fino a diventare un costante punto di riferimento per l’azione comunitaria. A tale scopo si assiste con una certa frequenza alla previsione di regole che contemperino sia le esigenze della costante crescita del benessere economico sia, correlativamente, quelle destinate a migliorare le condizioni di vita e la sicurezza della collettività. Il primo passo in questa direzione, oltre alla costituzione nel 1973 del Comitato consultivo dei consumatori, è stata, due anni più tardi, l’iniziativa del Consiglio di indicare un “Programma preliminare della CEE per una politica di protezione e di informazione del consumatore“; in esso il consumatore viene considerato, a prescindere dall’essere “controparte (anche indiretta) dell’impresa“, quale fruitore dei benefici derivanti dalla concorrenza e dal mercato, in un’ottica più ampia che non lo vede più solo nella sua veste usuale di “compratore e utilizzatore di beni e di servizi per il proprio uso personale, familiare o collettivo“, ma anche “come individuo interessato ai vari aspetti della vita sociale che possono direttamente o indirettamente danneggiarlo come consumatore“. In tale sede sono state poi individuate cinque categorie di diritti fondamentali del consumatore in quanto tale:
a) il diritto alla protezione della salute e della sicurezza;
b) alla tutela degli interessi economici;
c) al risarcimento dei danni;
d) all’informazione e all’educazione;
e) alla rappresentanza.
Tali indicazioni, ribadite nel 1979 da uno studio del Comitato economico e sociale, concernente, in particolare, “l’uso e l’armonizzazione dei mezzi giudiziari e paragiudiziari per la protezione dei consumatori nella CEE“, hanno trovato concreta attuazione in una serie di atti normativi in cui l’interesse del consumatore è considerato in posizione addirittura preminente rispetto agli interessi imprenditoriali nei confronti dei quali costituisce un vincolo.
Questo interesse indirizzato verso un regime di maggior protezione dei consumatori ha trovato il più ampio riconoscimento nel riferimento normativo esplicito contenuto nell’Atto unico del 1986.
Oltre ad innovazioni di ordine strutturale e procedimentale, l’art. 18 dell’Atto unico ha inserito tra le previsioni del Trattato una disposizione specificatamente indirizzata alla tutela dei consumatori. L’art. 100A, infatti, dispone che le proposte della Commissione in materia di protezione dei consumatori devono basarsi su “un livello di protezione elevato“. Istanza protezionistica che, secondo alcuni, deve sempre commisurata al “criterio della ragionevolezza“ per evitare che si trasformi in un mezzo di ricatto da parte di quello Stato membro che, avendo adottato una regolamentazione particolarmente restrittiva, pretenda di imporre che tutta la Comunità si adegui al proprio standard opponendo, altrimenti, un veto alle proposte di armonizzazione della Commissione.
Seppur tenendo conto dei rilievi sopra esposti, la politica di protezione del consumatore è comunque considerata fra i punti basilari per conseguire l’obiettivo della totale integrazione comunitaria, tanto da avere la sua “consacrazione“ con il Trattato di Maastricht sull’Unione europea del 7 febbraio 1992 (entrato in vigore il 1 novembre 1993) e l’introduzione di un apposito Titolo dedicato alla protezione dei consumatori (art. 129A). Questa disposizione prevede che la Comunità realizzi :
a) misure di protezione nell’ambito della realizzazione del mercato interno;
b) azioni specifiche di sostegno e di integrazione della politica dei vari Stati membri rivolte alla tutela della salute, della sicurezza e degli interessi economici dei consumatori, garantendo loro una informazione adeguata.
In questo senso la politica dei consumatori è stata “costituzionalizzata“ a livello europeo, divenendo uno degli obiettivi generali della Comunità, come risulta dalla modifica dell’art. 3 del Trattato. Così, il “consumatore“ entra nel codice civile italiano con la legge n. 52/1996 con la quale, nel dare attuazione alla direttiva sulle clausole vessatorie nei contratti (n. 93/13/CEE), è stato inserito, dopo l’art. 1469, un capo XIV-bis, recante una disciplina dei “contratti del consumatore“; due anni dopo, la legge n. 281/1998, ha definitivamente consacrato questa cittadinanza, estesa anche alle loro associazioni.
Accanto al riconoscimento cresce, parallelamente, l’interesse ad individuare gli strumenti di tutela. Anzitutto, la sicurezza e la responsabilità del produttore, affinché i prodotti immessi sul mercato non siano difettosi, “pericolosi“ o non sicuri. In questo contesto, il “consumatore“ – ma non solo lui, posto che vengono prese in considerazione anche le altre “persone“ che vengono in contatto con i prodotti – viene tutelato rispetto ai possibili rischi del ciclo di produzione di massa che tende a “scaricare a valle“ – mediante distributori che acquistano per rivendere – il rischio sul prodotto ed a “distanziarsi“ dalle vicende del consumo. Questa distanza viene invece oltremodo ridotta con l’obbligo di garantire la conformità del bene di consumo al contratto di cui è l’oggetto. Il “difetto di conformità“ e le sue connotazioni di rappresentazione soggettiva dell’acquirente rispetto alle “enunciazioni“ del venditore, supera la tradizionale distinzione – oggettiva – tra vizi occulti, difetti di qualità ed aliud pro alio.
A seguire, l’esigenza di attribuire un adeguato livello informativo sull’operazione economica da compiere. Si tratta delle note implicazioni della fisiologica asimmetria informativa che separa il produttore e/o venditore dal consumatore. In quest’ottica, la disciplina sulla pubblicità ingannevole e comparativa e tutti gli obblighi di disclosure previsti nella vendita fuori dei locali commerciali e a distanza. Il “consumatore“ si “disarticola“ in “acquirente“, “utente“, “risparmiatore“, a seconda della vicenda: si pensi ai viaggi tutto compreso, alla mutiproprietà, ai contratti assicurativi, ai servizi di investimento etc.
Ristabilire una posizione di “parità“ sostanziale e non solo, come si è detto più sopra, formale, tra le controparti del rapporto in cui vi sia un consumatore contrapposto da un “professionista“ è un altro dei passaggi tutelari “notevoli“. La vessatorietà delle clausole ne è un esempio nei diversi livelli cui è articolata: divieto assoluto di alcune clausole e “obbligo“ di negoziazione. La trasparenza e l’equilibrio giuridico del contratto (o, meglio, delle controprestazioni) ne sono i capisaldi. La tutela viene poi resa effettiva con meccanismi “di ripensamento“, sotto forma del diritto di recesso, quando il consumatore – si presume – non abbia potuto maturare una decisione di acquisto consapevole (vendita fuori dei locali commerciali), ovvero qualora, come nella vendita a distanza, non possa, a cagione del mezzo, materialmente “toccare“ il bene. Si può recedere anche dagli acquisti di immobili in multiproprietà, soprattutto in carenza di informazioni sul bene.
Sempre per restare in tema di tutela, un significativo spostamento della sua effettività passa attraverso la possibilità di azioni collettive da parte delle associazioni dei consumatori o, comunque, dell’estensione a queste associazioni (ma anche, per es., alle Camere di commercio) di poteri di “denuncia“ e di attivazione di procedure di soluzione delle controversie, a latere degli ordinari strumenti giurisdizionali, troppo farraginosi e costosi rispetto all’entità del contendere (ovviamente, intesa con riferimento al singolo consumatore).
Quanto detto è il frutto della sovrapposizione di discipline nel corso del tempo di cui si possono trarre solo in retrospettiva le linee di tendenza. Molto spesso, infatti, la tecnica legislativa appare approssimativa sia a livello sovranazionale che nazionale. Si pensi che, paradossalmente, la stessa definizione di “consumatore“ non è un elemento “stabile“. In un torno di tempo relativamente breve abbiamo varie “versioni“, come l’art. 1469-bis cod. civ.; l’art. 2, del D.Lgs. n. 50/1992 sulla vendita fuori dei locali commerciali; l’art. 5, del D.Lgs. n. 111/1995 sui viaggi “tutto compreso“; l’art. 2, della legge n. 281/1998 sulla disciplina dei consumatori; l’art. 1, del D.Lgs. n. 185/1999 sulla vendita a distanza; l’art. 1, del D.Lgs. n. 84/2000, in materia di indicazione dei prezzi ai consumatori; l’art. 2, del D.Lgs. n. 70/2003 sul commercio elettronico. Ancora: l’art. 1, del D.Lgs. n. 427/1998, sulla multiproprietà, in cui il “consumatore“ è sovrapposto all’“acquirente“, nonché l’art. 4, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 114/1998 sulla riforma della disciplina del commercio, laddove, senza definirlo, si parla di “consumatore finale“.
Ovvio l’interrogativo se sia possibile individuare un nucleo unitario di diritti (ex legge n. 281/1998) e di tutele ascritti alla definizione di “consumatore“, donde il “consumatore“ è uno ed uno soltanto, ovvero debba invece ragionarsi del consumatore come “qualificazione“ soggettiva di una delle parti, espressamente circoscritta dal legislatore in occasione della disciplina concernente l’ambito in cui questi si trova incluso.
Ciascun singolo intervento, nell’ambito della gran massa dei contratti che si inseriscono all’interno di una determinata tipologia, ritaglia la sottocategoria orizzontale connotata dalla qualità dei contraenti, frammentando sedimentate regole generali, che finiscono con il divenire speciali, con l’ulteriore effetto di mettere in crisi lo stesso sistema dei tipi.
Questa tecnica di normazione connota tutti i provvedimenti legislativi che si inseriscono all’interno della politica comunitaria di protezione del consumatore, poiché condicio sine qua non per l’applicazione della disciplina ad un determinato atto o rapporto è la sua riferibilità a due soggetti, l’uno qualificabile come consumatore, l’altro come professionista (operatore professionale). Coagulando le varie definizioni relazionali fornite nei più importanti provvedimenti legislativi sino a questo momento emanati, si può dire che il primo sia qualsiasi persona fisica che agisca per perseguire finalità di tipo extraimprenditoriale o extraprofessionale, ovvero per soddisfare esigenze personali, proprie o del nucleo familiare di appartenenza ; il secondo, la cui figura appare dai più semplici contorni, la persona fisica o l’ente personificato e non che agisca nell’ambito della propria attività imprenditoriale o professionale.
Entrambe le definizioni appaiono interdipendenti, in quanto esattamente simmetriche: il consumatore si contrappone al professionista così come l’atto di consumo si contrappone all’atto di commercio. Ed entrambe risultano dalla commistione di profili soggettivi ed oggettivi, poiché l’uno o l’altro sono insufficienti, da soli, a designare i destinatari dell’intervento normativo.
Il dualismo consumatore – operatore professionale, riprodotto in ogni intervento normativo di consumer protection, ha suscitato stupore poiché in esso si è intravisto il segnale di una inversione del corso della storia e di un brusco ritorno al passato, all’epoca in cui anche in Italia esistevano due diversi regimi giuridici, il primo per i rapporti tra privati, disciplinati dal codice civile, il secondo per i rapporti tra commercianti o tra commercianti e privati, disciplinati dal codice di commercio. Un sistema che sembrava definitivamente superato dalla codificazione unitaria del 1942 la quale fagocitò il codice di commercio, il quale resiste in altri Paesi europei come la Francia, la Spagna, la Romania, che hanno mantenuto l’originaria duplicità codicistica di stampo napoleonico.
Ma ad un attento esame l’inversione di tendenza appare soltanto parziale, se solo si tenga conto, oltre della circostanza autorevolmente segnalata che l’abbandono della duplice codificazione non comportò la completa irrilevanza delle categorie soggettive, delle diverse ragioni che nel secolo scorso ed oggi hanno originato un separato sistema dei contratti commerciali, nonché del diverso meccanismo che innesca la disciplina applicabile ai contratti stessi. Il codice di commercio rispondeva all’esigenza prioritaria di munire i rapporti più immediatamente inerenti le attività produttive di una disciplina adeguata al loro sviluppo, cosicché il diritto dei contratti commerciali era il diritto delle attività economiche organizzate, quando ancora queste erano relegate a pochi settori del sistema economico; con l’avvento dei fenomeni della produzione, distribuzione e consumi di massa, lo sviluppo raggiunto da ogni settore di attività economica ha comportato la commercializzazione dei rapporti tra privati e l’intera disciplina dei contratti si è adeguata alle esigenze dell’impresa
La nuova disciplina dei contratti dei consumatori si inserisce in un vasto disegno calmieratore delle istituzione comunitarie, che non ha tanto l’obiettivo di adeguare la normativa allo sviluppo di alcuni settori di attività economica ovvero, su di un piano più generale, di fungere da volano per l’economia, quanto di unificare secondo standards precostituiti il diritto dei rapporti interprivati sul territorio dell’Unione, nell’ottica della realizzazione dell’obiettivo primario coincidente con la creazione del mercato comune.
Quanto ai differenti criteri che polarizzano l’una o l’altra disciplina contrattuale, è poi sufficiente segnalare come sotto la vigenza del codice di commercio la qualifica di commerciante di uno soltanto dei contraenti attirava il rapporto contrattuale all’interno della disciplina speciale, mentre la nuova disciplina dei contratti dei consumatori presuppone la duplice qualifica soggettiva delle parti ovvero che ad un consumatore si contrapponga un operatore professionale .
Ma, ora, passando ad esaminare un’altra figura importante, vediamo che a livello nazionale italiano, la tutela dell’investitore, in un ambiente aperto alla concorrenza, è il risultato di un’azione articolata che mette insieme prescrizioni di diretta protezione degli investitori con prescrizioni volte a preservare l’integrità e il buon funzionamento del mercato. L’interesse pubblico è così perseguito perché l’efficiente allocazione delle risorse avviene nel rispetto delle esigenze di corretto impiego del risparmio delle famiglie. Alla Consob è attribuito il compito di garantire la trasparenza e la correttezza dei comportamenti. Non è un compito di semplice realizzazione: il mercato mobiliare presenta caratteristiche strutturali che alimentano profondi conflitti di interessi tra le diverse categorie di soggetti che vi operano. Le forze di mercato non trovano da sole le strade idonee ad evitare che tali conflitti penalizzino gli interessi dei soggetti più deboli.
Il percorso della tutela dell’investitore, in Italia, è stato piuttosto lungo ed è legato al mutamento delle abitudini finanziarie delle famiglie. Al momento della sua istituzione, nel 1974, alla Consob vennero attribuiti poteri essenzialmente riferiti al controllo della “trasparenza“ delle società quotate e al regolare funzionamento delle borse. Si trattava di tutelare la ridotta quota di investimenti delle famiglie in capitale di rischio, identificabile pressoché esclusivamente negli investimenti di borsa. Il passaggio dai depositi bancari ai titoli di debito, soprattutto dopo la non positiva esperienza dei titoli atipici, pose l’esigenza di accrescere il grado di consapevolezza degli investitori. L’introduzione di una organica disciplina della sollecitazione del pubblico risparmio e dei fondi comuni di investimento è del 1983. Si trattò di interventi legislativi volti ad offrire un adeguato livello di informazione sugli strumenti finanziari offerti sul mercato e, relativamente ai fondi, anche di prescrivere regole cui il gestore doveva attenersi per limitare i rischi dell’investitore. L’esplicita indicazione della tutela degli investitori tra le finalità della vigilanza è stata introdotta soltanto nel 1996 con il decreto Eurosim. Esso ha rappresentato il passaggio dalla tutela indiretta alla tutela diretta attraverso gli obblighi imposti agli intermediari di diligenza, trasparenza e correttezza nei comportamenti.
Solo con il Testo Unico della finanza, del 1998, viene definito un sistema di garanzie per gli investitori idoneo ad assicurare:
– condizioni di trasparenza e correttezza comportamentale da parte degli intermediari per consentire agli investitori di effettuare scelte di investimento consapevoli ed adeguate alle proprie esigenze;
– la trasparenza dei mercati regolamentati e l’ordinato svolgimento delle negoziazioni, per garantire corrette procedure di formazione dei prezzi e scambi sicuri;
– l’efficienza e la trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali, necessarie per le scelte di investimento, o disinvestimento, dei risparmiatori;
– la correttezza contabile, elemento essenziale per una corretta informazione del pubblico.
La Legge comunitaria per il 2004 ha apportato importanti novità che hanno realizzato l’allineamento della Consob alle Autorità dei principali paesi, perfezionando l’ambito dei poteri e delle competenze ad essa attribuite.
Innovazioni di rilievo, con riferimento alla tutela dell’investitore e al coinvolgimento delle rappresentanze dei consumatori, verranno introdotte nell’ordinamento giuridico nazionale con l’approvazione della legge sul risparmio. Un primo contributo è rappresentato dalla modifica dell’articolo 21 del Testo Unico della Finanza, con il coinvolgimento del Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti nello stabilire i criteri generali minimi per la disciplina dei servizi di investimento, con riferimento al grado di rischiosità dei prodotti e delle gestioni e al principio dell’adeguatezza delle operazioni con il profilo del cliente. Un ulteriore contributo è rappresentato dall’istituzione di procedure di conciliazione e arbitrato da svolgere dinanzi alla Consob per controversie insorte tra investitori e intermediari finanziari circa l’adempimento degli obblighi di informazione, correttezza e trasparenza nella prestazione dei servizi di investimento. All’accertamento, da parte della Consob, di responsabilità a carico degli intermediari conseguirà l’indennizzo in favore degli investitori (procedure di composizione extragiudiziale delle controversie sono già previste dalla legge sulla commercializzazione a distanza di servizi finanziari). Si rafforza, in tal modo, la tutela dell’investitore, affiancando a quella affidata alla giurisdizione ordinaria una meno onerosa procedura amministrativa. Ultima, ma non meno importante norma è la redazione dello “Statuto dei risparmiatori e degli investitori“ che dovrà individuare l’insieme dei loro diritti e definire criteri idonei a garantire un’efficace diffusione dell’informazione finanziaria tra i risparmiatori, e per la redazione del “Codice di comportamento“ degli operatori finanziari. Così, come per il “Codice del consumo“ questo Statuto risponderà all’esigenza di armonizzare i provvedimenti a tutela dei risparmiatori e degli investitori e ciò rappresenterà un importante passo avanti sul piano della tutela del “contraente debole“.
La disomogeneità della tutela accordata ai consumatori dagli ordinamenti nazionali costituisce motivo di frammentazione del mercato, genera diffidenza da parte degli investitori e costi aggiuntivi per le imprese, allontanando la prospettiva di un vero mercato comune, effettivamente aperto alla concorrenza fra tutti i prestatori di beni e servizi europei. Anche per i servizi finanziari è rinvenibile l’attenzione del legislatore comunitario per la tutela della posizione degli investitori retail. La direttiva 2002/65/CE, concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari, è nata dall’intendimento di sviluppare il livello di tutela dell’investitore e aumentare la sua fiducia nel commercio a distanza. Essa delinea, in concreto, gli elementi informativi che devono essere forniti all’investitore in occasione della conclusione del contratto e disciplina elementi fondamentali del rapporto contrattuale, quali il diritto di recesso. Contiene inoltre misure che agevolano il ricorso giudiziario o amministrativo prevedendo, fra l’altro, la legittimazione delle Associazioni di consumatori ad adire l’autorità amministrativa o giudiziaria per l’applicazione delle norme derivanti dall’attuazione della direttiva stessa. Nel complessivo quadro normativo europeo non mancano, però, anche elementi di contraddizione in merito alla tutela dei risparmiatori. Mi riferisco alla direttiva 2004/39/CE (Mifid) che ridisegna la previgente disciplina in materia di mercati e servizi d’investimento. Al suo interno sono contenute norme che sembrano comportare un abbassamento dei presidi a tutela dell’investitore; cosi come nei contratti con clausola execution only, che attribuisce esclusivamente al risparmiatore la responsabilità e il rischio delle scelte di investimento, escludendo ogni obbligo di informazione, trasparenza e valutazione di adeguatezza delle operazioni da parte degli intermediari. La logica della tesi efficientistica del mercato comporta il rischio di privilegiare tendenze che abbassano il livello di protezione dei soggetti più deboli. E’ un rischio questo che non si deve correre, perché potrebbe rappresentare la premessa per chiedere l’introduzione di misure di politica sociale volte a tutelare i portatori di interessi deboli ma contrarie al libero mercato.
La normativa in materia di servizi di investimento non specifica chiaramente a chi siano dedicate le particolari garanzie da essa previste. Ne consegue che la disciplina di tutela è estesa anche soggetti giuridici che, pur non rientrando nella nozione di consumatore prevista dal codice del consumo, e cioè colui che acquista beni e servizi per scopi non inerenti la attività professionale svolta, non possiedono comunque particolari nozioni specialistiche in materia di investimento. La nozione di investitore trova definizione nel diritto comunitario solo con la direttiva “Mifid“ (Markets in Financial Instruments Directive), che l’ordinamento italiano non ha ancora recepito. E’ lì che viene fatta la distinzione tra investitore al dettaglio (retail) e investitore professionale (wholesale) indirizzando l’attenzione di tutela a livello di “esperienza professionale“ dell’investitore piuttosto che alla sua qualità di consumatore.
A segnare una rilevante differenza fra gli investitori e gli altri consumatori sono le modalità con le quali la tutela viene assicurata. Mentre il consumatore di beni e servizi non finanziari gode di una tutela diretta, attuata mediante la definizione autoritativa di contenuti contrattuali e la prescrizione di regole e comportamenti a carico degli operatori del mercato, la tutela dell’investitore è inserita in un contesto più ampio e complesso dove, accanto a prescrizioni anch’esse determinate in un’ottica di diretta protezione degli investitori, vige un sistema di regole che ha per obiettivo l’integrità ed il virtuoso funzionamento del mercato. Questo è uno dei motivi di complessità del ruolo della Consob nel panorama delle Autorità indipendenti, soprattutto da quando i centri di formazione del risparmio e i centri di decisione della spesa vengono in contatto diretto, non più mediati (ovvero meno intermediati) dal sistema bancario. La Consob opera tra l’incudine e il martello, tra gli interessi di chi offre risorse finanziarie, di chi vi fa ricorso, di chi offre sul mercato i servizi del settore, tutti interessi da tutelare, sia pure con modalità profondamente diverse, con una azione che viene attentamente vagliata da un crescente ricorso alla giustizia amministrativa e ordinaria.
In linea di massima possiamo individuare due fondamentali categorie: gli investitori professionali ed i risparmiatori-consumatori. Il CESR ritiene appartenere alla prima quella degli Enti creditizi definiti dalla Direttiva 2000/12/EC; le imprese di investimento definite ai sensi della Direttiva 93/22; gli altri Enti finanziari autorizzati o regolamentati elencati dalla Direttiva 2000/12/EC; le compagnie di assicurazione di cui alla Direttiva 73/239/EEC; i fondi pensione; i commodity dealers; le società di gestione e altri investitori istituzionali quali governi nazionali e regionali, banche istituzioni creditizie internazionali o sopranazionali come la Banca Mondiale .L’elencazione di chi sia investitore professionale risulta quanto mai utile per evitare il rischio che il pensionato con qualche esperienza di acquisto di bond venga considerato tale. Accanto alla categoria “professionale“, si pone, pertanto, quella del risparmiatore-consumatore cui, oltre alla normativa del Tuf, è esteso anche l’insieme di garanzie previste dal codice del consumo in materia di clausole vessatorie nei contratti.
La condizione dell’investitore outsider, l’investitore “risparmiatore“ che non ha esperienza professionale di mercati finanziari (e ne ignora le sofisticazioni e le insidie) è molto diversa dalla presenza di mercato degli investitori professionals qualificati appunto da una professionalità che consente di avvalersi delle competenze utili per assumere decisioni razionali. Già il secondo comma dell’art. 6 del Tuf avvertiva che “sentita la Banca d’Italia“ compete alla Consob attivare discipline regolamentari espressamente intese a distinguere tra diversi generi di investitore, e perciò a stabilire quali sono le reali “esigenze“ di “tutela degli investitori“ naturalmente ritenute “differenti“ in considerazione della loro soggettiva identità e della loro posizione di mercato. E guardando appunto a “qualità“ e ad “esperienza professionale“ di talune categorie di soggetti ( per così dire particolarmente “esperti“ ) con il suo regolamento del 1998 la Consob ha identificato come operatori qualificati una ampia serie di investitori di elevata professionalità. Per essi è stabilito che non si applicano le prescrizioni regolamentari dalla Consob disposte invece a speciale protezione degli investitori “risparmiatore“. Quali operatori di mercato finanziario sono da considerare professionalmente qualificati si legge all’art. 31 del regolamento. E per fare soltanto un esempio si pensi alla “società“ o “persona giuridica“ che sia “in possesso di una specifica competenza ed esperienza“ appunto “in materia di operazioni“ relative a “strumenti finanziari“. A tutela dell’investitore outsider sprovvisto di qualità professionali operano invece numerose regole di salvaguardia.
Ma quali sono i servizi di investimento nel campo della financial market? Ce lo indica già il quinto comma dell’art. 1 del Tuf. E si ricorderà che sono tali le attività di collocamento di strumenti finanziari indicate dalla lettera c) della norma, le attività di loro negoziazione su mercati regolamenti o altrove, le attività di gestione “su base individuale“ di un portafoglio mobiliare così come la ricezione e trasmissione di ordini e infine le mediazioni che lo riguardano. A tutto questo si aggiungano i possibili (e spesso indispensabili) servizi accessori a servizi di investimento ,che saranno volta a volta custodia e amministrazione di strumenti finanziari, consulenza in materia di movimentazione del portafoglio oppure taluna delle più complesse prestazioni professionali espressamente indicate dal sesto comma dell’art. 1 del Tuf. Ne risulta completato un multiforme insieme di attività comprensivo di servizi di intermediazione mobiliare re di servizi serventi la intermediazione mobiliare che per disposizione della lettera a) del quinto comma dell’art. 18 al Ministro del tesoro sarà comunque sempre consentito integrare “ al fine di tener conto dell’evoluzione dei mercati finanziari e delle norme di adattamento stabilite dalle autorità comunitarie“.
In uno scenario dominato dalla liberalizzazione dei movimenti di capitale e dalla integrazione dei mercati, l’obiettivo dell’efficienza dei mercati non sempre sembra collimare con l’interesse immediato degli investitori (una tutela maggiore e diretta potrebbe comportare costi non sostenibili). Conviene, a questo punto, esaminare l’articolazione degli strumenti attraverso i quali si realizza la tutela dell’investitore che, nel tempo, ha subito una forte evoluzione. Da una situazione in cui l’investitore, diverso dal depositante bancario, aveva scarsa tutela (assicurata dal diritto societario più che dalla regolamentazione finanziaria) si è giunti ad una articolata normativa di settore nella quale l’investitore ha conseguito un grado di crescente protezione. Vi è, anzitutto, una tutela che possiamo definire di tipo “derivato“. Tutela derivata perché resuppone la solidità del sistema finanziario e la stabilità degli intermediari che si consegue nel rispetto ella regolamentazione cosiddetta “prudenziale“. In questo contesto, la tutela dell’investitore è strumento piuttosto che fine ultimo della regolamentazione finanziaria, necessario per realizzare il vero obiettivo della regolamentazione stessa. La teoria dell’efficienza indica tra le imperfezioni del mercato (market failures) le “asimmetrie informative“, ossia l’ineguale disponibilità di informazioni per tutti i partecipanti al mercato. Nel nostro caso sono i risparmiatori a trovarsi in naturale situazione di asimmetria informativa rispetto agli intermediari e agli emittenti. E’ stato quindi necessario creare condizioni di trasparenza informativa attraverso l’imposizione di obblighi di informazione e, al tempo stesso, condizioni di correttezza dei comportamenti attraverso regole di condotta a carico degli intermediari a protezione del contraente debole, tipicamente rappresentato dall’investitore in strumenti finanziari. E’ questo sistema di regole, che si aggiunge alla disciplina prudenziale, che concorre in maniera determinante alla creazione del clima di fiducia cui è legata la crescita del risparmio e lo sviluppo del mercato mobiliare. Atti scorretti a danno dei risparmiatori compromettono inevitabilmente tale clima, con conseguenze sull’efficienza del mercato mobiliare. E’ un’esperienza cui abbiamo recentemente assistito nell’Italia, allorché comportamenti non corretti, talvolta diffusi, hanno generato un clima di sfiducia con rischi degenerativi per il sistema. Una ricerca della Consob, condotta utilizzando i dati derivanti da indagini campionarie basate su sondaggi e interviste, ha evidenziato tali effetti negativi. Tra la fine del 2001 e del 2003 il numero delle famiglie che detenevano attività finanziarie è passato dal 42 al 36 per cento. La fiducia riposta da parte delle famiglie nel servizio di gestione professionale del risparmio è scesa dal 35 al 10 per cento. Altrettanto esplicativi sono i dati del mercato italiano dei corporate bond. Le emissioni nette di obbligazioni si sono fortemente ridotte nel 2004, registrando un valore di 2,5 miliardi di euro rispetto ai 10,6 miliardi dell’anno precedente. Ancora più negativa è la situazione se riferita alle società medio-piccole e sprovviste di rating: il mercato ha mostrato una vera e propria “chiusura“ verso questi emittenti che, nel corso del 2004, non hanno dato luogo ad alcuna emissione obbligazionaria. La situazione manifesta tutta la sua gravità se rapportata al mercato europeo dei corporate bond, dove si è continuato a registrare una domanda sostenuta di tali titoli. La chiusura del mercato obbligazionario per le imprese medio-piccole, specie se non quotate, spesso accompagnata da altre debolezze di natura reale, comporta ritardi nell’innovazione e nella ricerca e le allontana dai settori ad alta intensità tecnologica.
Le regole di comportamento che gli intermediari del mercato mobiliare sono tenuti ad osservare nei rapporti con gli investitori nell’ambito della prestazione di servizi d’investimento si articolano attualmente nelle seguenti macro aree:
- obblighi generali di correttezza, diligenza, professionalità, buona fede, ecc…;
- obblighi informativi (da e verso il cliente);
- disciplina del conflitto d’interessi.
Alle regole di condotta si affiancano, inoltre, norme attinenti all’organizzazione interna degli intermediari. Mentre su quest’ultimo aspetto non si riscontrano significativi interventi da parte della direttiva MIFID, che pare procedere ad una più ampia formulazione di principi in larga parte già presenti nella normativa vigente, novità rilevanti riguardano le regole di condotta.
Alcune di queste, pur in buona sostanza non modificate rispetto alla disciplina attuale, vedono accresciuto il loro “peso specifico“ nella nuova cornice delineata dalla direttiva. E’ questo il caso della regola di best execution. La pluralità di modelli e di sedi di esecuzione degli ordini della clientela attribuisce, infatti, nuova e piena rilevanza al dovere per l’intermediario di garantire la best execution delle disposizioni dell’investitore. Altre, invece, vengono sostanzialmente ridisegnate e rimodulate. E’ questo il caso delle norme che impongono all’intermediario di conoscere i propri clienti (know your customer rule), propedeutiche alla valutazione dell’adeguatezza delle operazioni d’investimento da questi disposte.
Giova ricordare che l’art. 31, comma 1 del Regolamento Consob dispone che: “A eccezione di quanto previsto da specifiche disposizioni di legge e salvo diverso accordo tra le parti, nei rapporti tra intermediari autorizzati e operatori qualificati non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, fatta eccezione per il servizio di gestione, e commi 2 e 3, 32, commi 3, 4 e 5, 37, fatta eccezione per il comma 1, lettera d), 38, 39, 40, 41, 42, 43, comma 5, lettera b), comma 6, primo periodo, e comma 7, lettere b) e c), 44, 45, 47 comma1, 60, 61 e 62“. Tale articolo di regolamento individua dettagliatamente le disposizioni che non si applicano ai rapporti tra intermediari autorizzati e operatori qualificati. In particolare:
– le norme relative al conflitto di interessi;
– la disciplina delle informazioni tra intermediari e investitori e viceversa;
– la normativa sull’adeguatezza delle operazioni;
– la disciplina del contratto con gli investitori, fatta eccezione per il servizio di gestione;
– la normativa sulla best execution;
– la disciplina del contratto di gestione di portafogli su base individuale, salvo l’indicazione dell’autorizzazione alla delega gestionale, nonché delle caratteristiche della gestione, della categoria degli strumenti finanziari, della tipologia delle operazioni, della leva finanziaria, del benchmark;
– la regola che vieta agli intermediari autorizzati, nell’ambito di una gestione individuale, di effettuare operazioni aventi ad oggetto vendite allo scoperto, contratti a premio e strumenti finanziari derivati se non a condizione che i contratti a premio, gli strumenti finanziari derivati e quelli oggetto delle vendite allo scoperto siano negoziati in mercati regolamentati, salvo che i medesimi contratti non siano stipulati con finalità di copertura dei rischi connessi alle posizioni detenute in gestione;
– la normativa che impone agli intermediari di concludere, nell’ambito delle gestioni, per finalità di impiego del patrimonio gestito operazioni di riporto e di prestito titoli aventi a oggetto esclusivamente strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati;
– la normativa che autorizza gli intermediari ad effettuare, nell’ambito delle gestioni, operazioni di pronti contro termine per finalità di impiego del patrimonio gestito esclusivamente a condizione che: i) dette operazioni abbiano a oggetto titoli emessi o garantiti da Stati appartenenti all’OCSE o da enti internazionali di carattere pubblico, ovvero titoli emessi nell’attività di raccolta del risparmio per l’esercizio del credito da banche di Stati appartenenti all’OCSE; ii) l’operazione a pronti sia effettuata al prezzo di mercato ovvero, ove trattasi di titoli non ammessi alle negoziazioni in mercati regolamentati, a un prezzo pari a quello risultante dal prudente apprezzamento dell’intermediario;
– la disciplina dei limiti quantitativi, nell’ambito di un rapporto di gestione individuale, degli strumenti finanziari non negoziati in mercati regolamentati;
– la disciplina del conflitto di interesse nelle gestioni;
– la normativa in materia di concessione di finanziamenti;
– la disciplina dell’attestazione degli ordini, delle informazioni sulle operazioni eseguite, nonché sulle rendicontazioni periodiche.
La portata applicativa delle regole di comportamento testé richiamate è quindi circoscritta alle fattispecie in cui controparte contrattuale dell’intermediario non sia un operatore qualificato. Per contro, tra questi ultimi soggetti e gli intermediari continuano ad applicarsi i principi e le regole relative alla libertà di mercato e alla responsabile autodeterminazione di chi nel mercato opera. Altrimenti detto: le regole del codice civile e più in generale del diritto privato italiano.
Vero è che da un’interpretazione a contrario della disposizione richiamata emerge come le regole generali celebrate all’art. 21, comma 1, lett. a) del TUF continuino ad applicarsi al rapporto tra intermediari e investitori professionali. L’intermediario rimane, dunque, gravato da un obbligo di professionalità, correttezza e buona fede variabile a seconda del livello di professionalità dell’investitore. Le parti, inoltre, potranno scegliere consensualmente di continuare ad assoggettare il rapporto alle regole di condotta elencate all’art. 31, comma 1, in quanto alla disapplicazione di tali regole fa eccezione un “diverso accordo tra le parti“. In questa circostanza sarà onere dell’investitore professionale informare l’intermediario, ex contractu, della volontà di avvalersi della disciplina prevista per gli operatori non qualificati.
Posto che nessun sistema di vigilanza potrebbe evitare fenomeni di patologia dei mercati e nessun tipo di politica sociale potrebbe essere attuata senza innescare fenomeni di moral hazard, la tutela dell’investitore non può discendere dal solo esercizio dell’attività di vigilanza della Consob. L’attività preventiva può essere attuata solo in misura limitata e quella repressiva non può che essere episodica. Nella gestione del proprio risparmio l’investitore deve assumere un ruolo più consapevole (ad esempio per ottenere un più elevato rendimento deve sopportare un rischio maggiore). La Consob da tempo sta operando per accrescere il bagaglio conoscitivo dell’investitore in materia finanziaria, con un’intensa attività di comunicazione, attraverso il proprio sito internet e le proprie strutture destinate al colloquio con il pubblico. Con tale iniziativa, viene resa agevolmente disponibile una mole di informazioni, tempestive e continuamente aggiornate. E’ così possibile, ad esempio, consultare i warning riguardanti forme di investimento abusive originate dall’attività di vigilanza della Consob o di Autorità di altri Stati. Si può verificare se il proprio intermediario ha ottenuto le autorizzazioni richieste e ritrovare prospetti informativi e documenti d’offerta.
L’investor education è una specifica articolazione dell’attività di comunicazione della Consob. Questa sezione fornisce ai risparmiatori alcuni strumenti per conoscere meglio i prodotti finanziari ed orientarsi più agevolmente nelle scelte di investimento. Vi sono inserite informazioni di carattere generale utili per coloro che si accingono ad investire. Viene commentato il documento sui rischi che l’intermediario deve consegnare al cliente prima della conclusione del contratto; vengono fornite informazioni sulla struttura dei costi a carico dell’investitore con esempi concreti circa il loro peso sugli investimenti, e così via. Per alcuni prodotti, nuovi o particolarmente complessi o diffusi, sono state approntate schede informative monografiche di approfondimento. Alcuni strumenti di calcolo mettono a disposizione supporti tecnici per effettuare comparazioni fra prodotti simili o avere indicazioni sull’investimento da effettuare.
L’importanza di tale funzione per l’investitore è riconosciuta anche in ambito internazionale (International Organization of Securities Commissions – Iosco – e Organization for Economic Co-operation and Development – Ocse) ove si sottolinea l’utilità di questa attività nel produrre risvolti positivi anche sul sistema economico. Una discussione sulla materia è stata aperta anche in sede European Securities Regulators Committee (Cesr), con l’obiettivo di definire linee di condotta comuni e forme di coordinamento fra le autorità europee.
La qualità della complessiva attività di investor education potrebbe avvantaggiarsi da un più organico coinvolgimento delle Associazioni dei consumatori.
Però, la tutela dell’investitore non è un obiettivo facile: essa è incentrata sulla trasparenza delle informazioni e sulla responsabilizzazione degli operatori del mercato. Punto nevralgico del sistema è proprio la garanzia dell’informazione, unico strumento in grado di consentire al risparmiatore l’acquisizione di tutte le informazioni utili per compiere scelte consapevoli ed evitare così che la “movimentazione di portafoglio diventi irrazionale avventura”: posto che è impossibile eliminare completamente il rischio connesso all’effettuazione di operazioni finanziarie, si vuole almeno impedire che esso si trasformi in “azzardo”, rendendo tale rischio stimabile, palesando regole e contenuti dei mercati. E ciò non solo al fine di assicurare all’investitore una piena ed effettiva consapevolezza dell’operazione finanziaria che si accinge a concludere, ma anche per garantire l’efficienza e la funzionalità dei mercati; il tutto in un sottile gioco di equilibri, fatto non solo di “qualità” delle informazioni, ma anche di “quantità” delle stesse, perché una mole eccessiva di notizie potrebbe disorientare l’investitore ed avere lo stesso effetto di una carenza assoluta di notizie.
Peraltro, un’attenta tutela dell’investitore non può trascurare il diritto dei contratti. L’autonomia contrattuale, infatti, che garantisce la libertà delle parti di regolare da sé i propri interessi anche attraverso la conclusione di contratti diversi dai tipi aventi una disciplina particolare, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico, spesso diventa strumento di prevaricazione e di concorrenza sleale.
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